摘要：西方宪法学理论的确是中国宪法研究的极为重要的资源，但完全按照西方价值指导和评判中国宪法，在理论上不科学，在实践上不可行。 ...
[50]正是由于缺乏司法救济途径，基本权利作为主观权利并不具有实践意义。
透明理论和国家本质性任务理论。凡是存在以政府强制手段促成合同的地方，就意味着公权力发生了作用。
例如，行政主体的公物购买或者采购行为、公产的出售出租行为，无法采取单方行政处理方式，其采取的买卖行为实属民事合同，并不是含有公权力作用的行政协议。只能以一案一议的方式，建立具体合同关系法律属性的判断。在民事诉讼和行政诉讼并存的司法机制内，政府合同是更宽泛的概念，公共权力、公共任务、公共财物三个要素都涵盖在政府合同里面。[33]台湾地区司法院大法官释字第727号之大法官罗昌发《协同意见书》(2015年2月6日)。吴庚先生认为，具体的行政契约判断，应就契约主体(当事人法律地位)、契约目的、内容以及订立契约所依据法规的性质等因素综合判断。
1949年之后的台湾地区行政法学继替和延续了清末民初的行政法学和法制的体系结构，大陆法系的行政契约理论和制度脉络予以延续，在所有论及行政契约之教科书中，无论为早年或新近出版者，尚无反对行政契约意见者。我们必须深知，合同首先是一种普遍社会生活现象，而不仅仅是经济现象。[52]台湾地区司法院大法官释字第348号之大法官李志鹏《不同意见书》(1994年5月20日)。
军政府始终未取得胡庆馀堂的所有权，擅自交易，所缔结的物权契约无效。[17]朱新力：《行政合同的基本特性》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期。契约合意与依法行政谁更优先？不依约而依法行政，可能导致约外行政，背离了合同的合意本质，也背离了合同的缔约风险责任分担机制。吉林省高级法院[2004]吉行终字第11号行政判决书。
[45] 2015年伊始，我国PPP项目建设蔚然成风。一旦私人成为行政机关的受任人，该私人与另一个私人所缔结的合同就是行政合同，该私人只是一个中介者身份。
其一，行政协议行为本质上是单方行政处理行为的替代措施，即采取合同方式的行政行为，其实本可以采取行政处理方式的。认为当事人法律地位不平等，将不能导致行政合同关系的存在和履行的观点，是一种静止思考问题的方式。行政主体单方变更权、解除权与其赔偿义务之间的关系，呈现出一种怪诞的矛盾现象，即行政主体的单方变更权、解除权在合法性上受到肯定性的积极评价，但是在结果性上又受到赔偿义务这样的否定性评价，本身就显示了公共利益之下行政合同权利义务关系的矛盾性。广义上，凡是涉及公共权力、公共任务和公共财物之其中一项要素的行政行为，都视为公务。
[51]台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书》(2001年11月16日)。笔者并不认为行政合同的产生，是与市场经济以及改革开放政策密切相关的。这三个重要问题是：(1)判断行政协议的核心标准和最简单标准是什么？(2)行政协议诉讼的起诉和履约机制改革，是否需要颠覆民告官的制度结构？(3)是否应该回到契约轨道，以合同术语和权利义务分析方法来处理行政协议实务？ 由于精力和篇幅所限，本文仅探讨第一个问题。如何建立较为单一的行政协议司法审查判断标准，是实施《行政诉讼法》行政协议制度的关键所在。
之后最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，对行政协议进行了界定，规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用，明确了审查行政协议的法律依据，细化了行政协议案件的判决方式。契约就是契约，不必有私法契约与公法契约之分。
不是没有什么行政合同问题不能由民事合同原理解决的，这是民事合同理念泛化的思想，而是没有什么合同不是合同理念、原则、制度所不能解决的，因为所有的合同都有合意的共性。如果说契约合意是民事合同和行政合同之间的最大公约数，那么公权力的作用才是两种合同之间，以及行政合同与其它行政行为之间的最小公倍数。
合同及其理论并不专属于私法，它们自古以来也是公法的概念和理论。征收征用者或者财产使用者有强制承诺的义务。如前所述，契约精神不允许一个人因为自己的决策失误而免责或者不承担风险。[24]台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书(》2001年11月16日)。笔者基于十余年的学术和实务观察、整理，认为我国行政协议理念和制度主要有三大争点问题，需要厘清。[2]这其中就有对公法契约的解释和探讨。
如果不能满足这一条标准，除非法律、法规有特别规定，明确要求采取行政诉讼途径，否则可断定某个合同一定不属于行政合同。德国学者毛雷尔认为：合同当事人的法律身份并不重要。
[7] 无论是行政协议(行政合同)的司法审查还是理论争辩和探讨，牵扯和辐射到的法律问题都极其之广和极度复杂。政府合同与行政协议是两个概念。
[48] 在我国台湾地区，具备丰富经验的法官们认为，在现代社会，行政事务日趋繁复、高度抽象化和多样性，致使难以判断何谓公权力行政，何谓私经济行政，何种行政事务属于公法事件或者属于私法事件。其后，市政府又根据国务院的有关规定，合法地废止了自己制定的《专营办法》。
[2]陈新民：《我国公法学的启蒙者——论钟赓言的公法学著作》，载法治斌教授纪念论文集编辑委员会编：《法治与现代行政法学》，台北元照出版公司2004年版，第129页。在数学上，有最大公约数概念，是两个以上差异整数之间的共体。[39]公权力的作用，先是看是否发生了权力作用，再看政府单方干预程度和干预能力。从现阶段看，立法机关和司法机关应该尽速立法，设定何种合同属于行政诉讼救济途径。
征收征用补偿合同中行政主体的隐匿性表现在，可能是为了逃避麻烦事端，行政管理者故意隐身，而把征收征用土地或财产的使用者推向前台，把行政法律关系变成甚至曲解为民事法律关系。行政学法者急需破除民法学者强加于行政合同理论和制度的两大魔咒，即私法对合同的独占性和对行政合同中行政强权甚至霸权的先入为主式的假设。
这是一个焦点问题，也是一个热点和焦化了的问题。这样就产生了一个问题：我国行政协议的判断标准是什么？是行政管理权还是公共任务？如果是公共任务，我国行政协议其实就更接近于政府合同的界定。
矿产资源使用权出让合同。[18][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法出版社2003年版，第97页。
这在台湾的判例和大法官解释中，也是被强调的。其三，寻找单一的标准，能否从高权转向低权？行政协议中的权力要素呈现出强弱的差别，政府特许经营合同中的强制要素表现在公共利益的管制上，但是政府特许经营与政府采购合同也有趋同的倾向。行政权力的运用，有时故意设置了一种识别黑洞，只要分辨出权力波，就能探查到隐匿背后的行政主体的存在，从而在行政主体身份模糊时，亦能判断行政协议的存在和成立，其实是因为公权力在主体背后发挥了作用。法国行政合同被认为包含了诸多行政特权，即行政优益权。
现在，有些行政合同纠纷是在合同之外解决问题，这是不合法不合理的。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其它组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是行政协议，即行政合同。
其实，当今行政合同之中的公权力，是受到法治政府原理和逐渐健全的法律制度规制的，合同缔结和履行不能违背依法行政原则和正当程序。美国政府合同是一种特殊的产物，既不属于行政法，也不属于合同法，而是兼具两种法律的部分特征。
如不能调整，得终止契约。清末民初的行政法学是我国行政法学的第一道曙光。
